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首席律师

冯继刚律师

所在地区:北京

执业证号:11101199510567323

执业机构:北京博刚律师事务所

咨询热线:13341030903 13718087016

律师简介

北京博刚律师事务所是经司法行政机关依法批准成立的综合性、专业化分工明确的律师事务所。由一批年富力强的中青年律师组成。他们分别毕业于各大重点政法院校,理论功底深厚,法学知识系统完整。他们分别来自于司法系统、行政执法机关和大型国企的高级管理人员及高等法学院校的专家学者,有的是资深律师,都具有丰富的执业经验和实战能力。更多>>

鲁某某贪污职务侵占辩护词

来源:未知作者:admin时间:2011/09/26

  鲁某某贪污职务侵占辩护词

  辩护词

  审判长,审判员:

  我依法作为本案被告人鲁青龙的辩护人,依据事实和法律发表如下辩护意见,望合议庭采纳。

  一、 关于贪污罪

  辩护人认为,被告人鲁青龙不构成贪污罪。

  (一)、主体方面

  依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二第,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占地有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占地有国有财物的,以贪污论。

  何谓“国家工作人员”《中华人民共和国刑法》第九十三条 本法所称“国家工作人员”,是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。

  全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》(2000.4.29)

  全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,解释如下:

  村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”,

  (一) 救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理,

  (二) 社会损助公益事业款物的管理,

  (三) 国有土地的经营和管理

  (四) 土地征用补偿费用的管理

  (五) 代征、代缴税款

  (六) 有关计划生育、户籍、征兵工作

  (七) 协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物,构成犯罪的,适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。

  针对本案来看,上述七项中,适用于本案的只有第七项“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。原审判决也是使用的这条规定,所以,对这条的理解和使用至关重要。原审判决就这条的使用,仅是一笔带过,没有结合案情及被告人鲁青龙的行为进行阐述。关于这条的理解,我们可以概括出村民委员会等基层组织人民协助人民政府从事行政管理工作的几个必要特点:一是协助的事项必须是政府事务,而不是村集体事务;二是协助的事项必须具有行政管理性质,属于政府行政管理职责范围;三是政府就该事项对村基层组织有委托或授权。

  针对本案被告人鲁青龙的行为是否符合该条的规定,从以下三方面进行分析:

  (1)、从薄村建校的工程上看,本案的钢筋款是发生在薄村建校工程当中,所以对薄村建校工程的性质认定至关重要,也就是说建校工程是政府事务还是村内集体事务。薄村小学自建校以来,没有进行过相应的修缮。长期年久失修,破烂不堪,已构成危房。多届时任班子已经定下来要进行重建,怎奈由于种种原因到换届时也没有完成该项决定。鲁青龙在2008年12月的村换届选举大会上,向广大村民承诺的第一件事就是将本村小学危房重建。以改善师生的教学环境,使他们能够在安全舒适,宽敞明亮的教室里生活学习。2009年春节过后,就着手开始这项工程,先是以薄村村委会的名义与李洪宝签订了工程承包合同,随后,为了筹措工程款项,发动群众和村干部进行了村内捐款,共计捐款69580元人民币,其中鲁青龙本人集资5000元,出售学校树木得款15000元人民币,出卖大队部得款22万元人民币。可见,薄村建校不是政府行为,不属于政府事务,很显然属于村集体事务。被告人鲁青龙作为村法定代表人对该项事务的管理,不是政府行政管理职责范围的事务,不具有政府行政管理的性质。既没有得到上级政府的委托,也没有得到上级政府的授权。所以,从这个角度说,被告人鲁青龙不是“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。

  (2)、从薄村财务的账目和款项的管理上看,2009年6月份以后,实行了“村帐镇管”。“村帐镇管”是各级政府为了加强村级集体财务管理,强化监督制约机制,有效控制农村新增不良债务,维护农民和村集体经济组织的合法权益,促进农村经济社会和谐发展,改善党群关系,维护社会稳定而设立的一项制度。“村帐管理”指在镇政府领导下,镇设立会计服务站,在本案中叫曲亭镇会计委托代理服务中心,按村立帐,单独核算,村社报账员,原来是会计,镇对行政村财务及财会人员进行统一管理的方法。当财务事项发生时,经手人必须取得有效的原始凭证,注明用途并签字,经两委班子主要负责人审批同意,交民主理财小组审核签字盖章同意,再由村报账员报会计服务站入帐。特点就是“集中管理、分户核算、权属不变”。在本案中,2009年11月1日,县教育局拨给薄村得校舍安全工程补助资金20万元,由镇财政所转到曲亭镇会计委托代理中心薄村名下,也就说,这笔资金进到了薄村得账户内,是由曲亭镇会计委托代理中心总会计杨晓鸣做的帐,支付其中10万元的鲁青龙是曲亭镇会计委托代理中心负责人赵建军签字给付的,可见,薄村帐目的管理是曲亭镇管理的,不是薄村,资金的管理也是由镇上管理的。作为村委会主任被告人对本村的账目和资金的管理没有任何权力,如何认定被告人鲁青龙是“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。?显然是不能认定的。原一审的认定是错误的。

  (3)、从被告人鲁青龙从镇会计委托代理中心用三张支出条子,领取10万元的行为来看,他是一个报帐行为。不是管理行为。2009年12月24日,鲁青龙为解决村内工程款问题,让王宝宝按照“村帐镇管”的制度要求。写了三张收条,经过各级审批将10万元取了出来,现暂不论三张条的合法性问题,仅就其取钱的行为来看,就是报账行为,或者是我们通常所讲的报销行为,显然不属于“协助人民政府从事的其他行政管理工作”。

  综上,可以清楚的看出,被告人鲁青龙的行为既不是从事政府事务的行为,又不具有行政管理性质的行为,更没有接受政府机关的委托和授权,所以其行为不符合“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的法律要求。不应适用该条法律规定,从主体方面就讲,不够成贪污罪。

  (二)、客观方面

  被告人鲁青龙2009年12月24日,让王宝宝以董红刚、李洪宝、高宏进的名义,代写了三张收条,从镇会计委托代理中心,领取了10万元,先后支付了钢筋款(赵福香)25000元,暖气款40000元,锅炉款10000元,防渗工程款25000元。

  在主观方面,被告鲁青龙没有贪污故意,一是以打收条方式领款是“村帐镇管”的制度要求,二是如果想贪污的话,就不会让王宝宝打收条,完全可以自己打。

  从客观方面看,被告鲁青龙领回款后,都支付了工程款,支付张丽军锅炉款10000元,支付高宏进暖气款40000元,支付王军防渗工程款,支付董红刚钢筋款25000元(董红刚妻子赵福香打的收条)。

  尽管,这25000元得钢筋款得支付日期与领款日期不一致,但是经过侦查机关调查,在2009年12月24日,就在这天,鲁青龙支付了赵福香25000元钢筋款的基本事实是存在的。关于是鲁青龙2009年12月28日领款之前还是在领款之日支付的并不重要,即便是领款之前支付,鲁青龙取款之后,将此款领回扣除,是合理合法的。

  综上可见,被告人的行为从主观方面来看不构成贪污罪,请求人民法院依法认定。

  二、 关于职务侵占罪

  起诉书指控被告人鲁青龙职务侵占数70000元,其中,50000元是道路压坏赔偿款20000元是王新强的地基款。对于这一指控,辩护人认为合议庭在定罪量刑时应考虑以下事实:

  (一)、50000元压坏村道路的赔偿款得收取问题,鲁青龙已召开了村委班子会议进行宣布,村委班子其他成员都知道这件事情,同时鲁青龙让王宝宝将这款钱尽快报账。20000元的地基款是王宝宝收取的,鲁青龙同样让王宝宝尽快报账,并说这两笔款不报账不合适,王宝宝还没有来得及报账,准备和防渗款一起报账,此时,侦查机关就介入此案,上述事实在王宝宝的卷宗笔录中多次供述,可见鲁青龙主观上没有侵占这两笔资金的故意。

  (二)、鲁青龙上任后,为了给村民办实事,谋福利,客服重重困难,甚至卖掉大队部,解决了该村多年来未解决的薄村小学的危房重建问题,至今工程款还没结算,还欠工程款35万元左右,另外,防渗工程和蔬菜市场工程也未结算,因为这些工程也是村委主任鲁青龙主抓的,所以要钱要帐的经常找他,鲁青龙向办法筹措一部分资金支付这些人的款项,这个过程当中,有一些违反制度的行为,不能认定就是冒领侵占,因为工程毕竟没有结束,本案侦查机关立案为时过早,请合议庭酌情考虑。

  (三)、村民委员会作为最基层的自治性群众组织,也要响应上级号召,开展各项工作,也会产生迎来送往的事情,为了给村里办事,也需要到镇县两级相关部门进行协调,必然会产生一些招待费用,这在我们国家现有体制下,都是客观事实,这些招待费票据,已向侦查机关和原一审法庭提交,请合议庭能够酌情考虑。

  (四)、被告人鲁青龙已经积极退赃退赔12万元,并且多退2.5万元,完全弥补了国家和集体的损失,依据《人民法院量刑指导意见(试行)》及《山西省量刑指导意见实施细则规定》应在减少基准刑30%以下。

  请合议庭能够予以考虑,对被告人做出公正判决。

  辩护人:北京长济律师事务所律师

  冯继刚

  2011年8月16日

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