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探讨职务侵占罪中“其他单位”之范围
编辑:网站管理员   时间:2019/12/19

 律师认为,准确界定第271条第1款所规定的“其他单位”中的“单位”的范围,必须解决如下几个问题:

 

第一,第271条第1款“其他单位中”的“单位”的范围,是否与总则第30条单位犯罪中的单位范围一致?第30条规定,“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”,那么,第271条第1款规定中的“公司、企业或其他单位……”中的“单位”与总则规定的“单位”范围是否一致呢?职务侵占罪辩护律师认为,总则中关于单位犯罪中“单位”的范围与第271条第1款中的“单位”的范围并不一致。两者区别之要义在于价值取向不同。第271条第1款中的“单位”只需要具备形式上的合法性即可成立,但是作为第30条单位犯罪中的“单位”不仅要具有形式的合法性,而且还需具备实质的合法性。因为从价值取向角度而言,作为犯罪主体的单位的认定,应从严掌握,否则,把所有大大小小的单位一律都认可具有作为单位的主体资格,就会把一些自然人犯罪,作为单位犯罪论处,不仅放纵了罪犯,且有失公平。(27) 另外,从刑法的谦抑性以及刑法与经济发展保持相对张力的角度,对单位犯罪的单位的认定也应从严把握。而作为第271条第1款中的“单位”的确定,主要是解决其内部工作人员的犯罪问题,基于保护单位财产的角度,单位外延的认定可以适当放宽。故而,在一般情况下,只需具备形式的合法性,刑法上的单位即可成立。那么,为了犯罪而成立的单位,能否成为第271条第1款中的“单位”?1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中规定,“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”。尽管司法解释将为了犯罪而成立的单位排除在单位犯罪主体之外,但是否属于单位与是否将其列入单位犯罪的主体,并不完全是一回事。(28) 如前所述,第271条第1款所规定“单位”只需要具备形式上的合法性即可成立,但是作为犯罪主体的犯罪单位不仅仅要具有形式的合法性,而且还需具备实质的合法性。鉴于个人犯罪的处罚一般比单位犯同种罪重,从有力打击个人利用公司、企业、事业单位等社会组织的形式谋取个人利益而实施的犯罪角度出发,对其犯罪不视为单位犯罪,而以个人犯罪论处是必要的。但是,由于这些毕竟是经过注册登记的公司、企业、事业单位,故其具备形式合法性,应当视为第271条第1款所规定“单位”。况且,其中的工作人员也并非都是犯罪人的共犯。因此,应当认为他们是公司、企业单位的人员,其利用职务之便非法占有该单位的财物,仍应以职务侵占罪论处。否则,对他们不以公司、企业、事业单位人员看待,按其犯罪手段分别以盗窃罪、诈骗罪、侵占罪论处,否定他们利用职务犯罪的特点,未免失当。

 

而正在筹备成立的公司、企业或其他组织能否视为第271条第1款“其他单位”中的“单位”呢?单位的法定资格,就象自然人一样,始于其出生之日,终止于其生命结束亦即单位撤销、解散、关闭等等之时。严格讲来,处于正在筹备阶段的单位,不能成为第271条中所规定“单位”。但2000年最高人民检察院《关于挪用尚未成立的公司资金的行为适用法律问题的批复》指出,“筹建公司的工作人员在公司登记注册前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金……应当根据刑法第272条的规定,追究刑事责任”,即以挪用资金罪论处。按照此司法解释的精神,正在筹备成立的公司、企业或其他组织应当视为第271条第1款“其他单位”中的“单位”,其筹备工作人员可以成为职务侵占罪的主体。笔者认为,上述解释存有一定问题。从实质合理的角度而言,上述解释是对刑法第272条第1款中的“单位”不当的扩大解释。因为公司尚未成立,只是计划中的,而不是现实的公司单位。筹备人员当然不能成为该公司的工作人员。公司、企业或其他组织的筹备工作人员能否成为职务侵占罪的主体,应分两种情况处理。其一,如果是几个单位共同出资筹备成立公司,并指派本单位人员或者临时聘用人员从事筹备工作,他们利用职务之便侵占了筹备成立单位的财物,实际上是侵占了原筹备单位的财物(不是尚未成立的单位的财物),当然符合第271条第1款的规定,构成职务侵占罪应无问题。其二,假如是几个人共同出资筹备成立某种公司,临时聘用了必要的组成人员,并不一定向国家申请批准,是否视为第271条第1款中的“单位”?笔者认为,上述情况下其不能视为第271条第1款中的“单位”,因为此种筹备活动不属于刑法第30条上所列举的任何一种单位的活动,即不属于单位的活动。筹备人员既不属于单位工作人员,当然,就不能成为职务侵占罪的主体。

 

第二,私营企业能否成为第271条第1款中的“单位”?参照国家统计局于1998年9月2日发布的《关于统计上划分经济成分的规定》的有关内容,私营企业是指由自然人投资设立或由自然人控股、以雇佣劳动为基础的营利性经济组织。具体来讲,私营企业有四种形式:独资企业、合伙企业、有限责任公司以及股份有限公司。在理论上,有一种观点认为,私营企业应以个人论,不能成为单位犯罪的主体。其主要理由是,它是个人投资、经营所得利益归个人所有。(29) 据1989年“两高”《关于当前审理企业、事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》,私营企业投机倒把构成犯罪的,应按个人投机倒把认定。按照这种观点,私营企业显然不能成为第271条第1款中的“单位”。笔者认为,笼统说私营企业以个人论是不正确的。既然私营企业是依法成立的经济组织,是企业的一种,就不能否认它是第271条中所规定的“单位”。私营企业不等于个人所有。完全由私人资本组成的公司,可以取得法人资格,个人独资企业不能取得法人资格。但是,第271条第1款中的“单位”并非仅指法人。因此,不能因为企业性质的私有而否认其成为第271条第1款中的“单位”。况且,第271条第1款中的“单位”,并无所有制的限制。应当看到,由于私营企业财产所有权的私有性以及其内部雇员主体身份的特殊性,长期以来,法律、法规对私有企业财产利益的保护一直限于民事手段。为弥补以往刑事立法之不足,体现刑法对公有制经济和非公有制经济平等保护原则,加大对私营企业财产利益的保护力度,将私营企业视为第271条第1款中的“单位”,可以更为有力地惩治职工雇员侵害本企业的财产利益的行为。(30)

 

第三,个体工商户和个体经营户,是否属于第271条第1款中的“单位”?在理论上,有的观点肯定刑法中的单位不受所有制性质的限制时,谈到个体经济,认为个体经济也可以成为单位。比如有学者认为,尽管个体工商户和个体经营户在民法上的性质属于自然人范畴,但从刑法角度而言,则不能一概而论,有的个体工商户和个体经营户属于《刑法》中的特定单位的范畴。(31) 笔者认为,个体经济,指个人经营,包括个体工商户、农村的个体经营户。虽然法律规定,个体工商户可以请三个帮手,但一切都是由个人决定,谈不上组织性,故其不能成为第271条中所规定“单位”。此为其一。其二,按法律规定,个体工商户与私营企业受不同的法律调整(前者受《城乡个体工商户管理暂行条例》调整),二者性质有根本区别。个体工商户不属于企业范畴,财产是个人所有的,其一切活动均取决于一个人的意志,自负盈亏,不具有团体的特征,当然不能视为第271条第1款中的“单位”,其所请的帮手、学徒,自然也不能成为职务侵占罪的主体。



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