一、基本案情

　　被告人张德振，男，1957年12月18日出生于湖南省衡阳市，汉族，无职业。1990年11月29日，因犯盗窃罪被长沙铁路衡阳运输法院判处有期徒刑五年零六个月，1996年3月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2004年1月17日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。

　　2004年1月4日中午，被告人张德振以购买化妆品的名义，将推销“玫琳凯”化妆品的女青年张敏秀及其朋友肖群骗到长沙火车站紫金龙大酒店715房间。随后被告人以带张、肖二人到外面吃饭为由，将张、肖二人骗至长沙市五里牌“小湘汇”酒店，然后张德振借口上厕所，乘机返回紫金龙大酒店715房间，盗走张敏秀放在房间里的“玫琳凯”化妆品13支，价值人民币3697元。破案后收缴了全部赃物，已由公安机关发还受害人。

　　2004年1月7日上午11时，被告人张德振将在旅客列车上认识的女青年易海霞骗到岳阳火车站中铁大酒店1005房，当易海霞及同行人彭八绣进入该房卫生间洗澡、洗衣时，被告人趁机盗走易放在椅子上的挎包一个，内有人民币700元，港币3000元，美元100元，铂金项链一根，钻石吊坠一个，钻石耳钉一只，价值人民币9426.1元。破案后收缴部分赃物，已由公安机关发还被害人。

　　综上所述，被告人张德振两次盗窃，共计价值人民币13123.1元。

　　二、控辩意见

　　长沙铁路运输检察院以被告人张德振犯盗窃罪，向长沙铁路运输法院提起公诉。

　　被告人张德振对起诉指控的事实和证据无异议，但辩称自己的行为构成诈骗罪而非盗窃罪。

　　辩护人辩称，被告人的行为在全过程来看，更多的体现为“骗”而不是“秘密窃取”，因而构成诈骗罪，公诉机关指控盗窃罪有误。

　　三、判决结果

　　长沙铁路运输法院经审理认为，被告人张德振以非法占有为目的，秘密窃取公民合法财产，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，证据确实充分。关于被告人及其辩护人辩称被告人的行为构成诈骗罪而非盗窃罪的辩解和辩护意见，经查，被告人的行为系趁失主不在现场之机而秘密窃取财物，并非失主自愿、主动将财物交给被告人，其行为完全符合盗窃罪的构成特征，故辩解和辩护意见依据不足，不予采纳。被告人归案后认罪态度较好，并在案发后赔偿了被害人损失，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：

　　被告人张德振犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币13000元(上缴国库)。

　　一审宣判后，被告人张德振没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

　　四、裁判要旨

　　盗窃罪，指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两罪都是财产犯罪，侵犯的客体都是公私财物所有权制度，两罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的。两罪的区别，主要是犯罪行为的客观特征不同。行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

　　司法实践中，区分盗窃罪与诈骗罪一般情况下并不困难，但现实情况非常复杂，有些行为人在盗窃犯罪活动中可能夹杂着欺骗行为，而有些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为。对于现实情况中发生的这种盗窃与诈骗手法相交织的疑难案件如何定性，往往存在争议。关于本案中张德振的行为性质，控辩双方有较大分歧，公诉机关认为张德振的行为构成盗窃罪，而辩方则认为张德振的行为构成诈骗罪。

　　这种情形下，判定行为人构成盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪;如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。刑法意义上的诈骗罪的构成，必须以行为人通过实施骗术使财物控制者受骗上当，自愿交出财物从而使行为人实质占有该财物。如果行为人实施骗术后只是短暂或形式上占有而未实质上占有财物的，行为人要实质上占有该财物必然要仰赖其他方式，因而构成他罪而非诈骗罪。认定财物控制者是否因受骗将财物交给行为人实质占有应认真分析，不能只凭形式上的交付或将财物置于某种空间来判断，而要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受骗人已经将财产转移给行为人或行为人指定的第三者，进行事实上的有效支配或控制;同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人或行为人指定的第三者进行有效支配或控制的意思。如果行为人在财物控制者没有受骗上当，未将财产转移给行为人进行事实上的有效支配或控制的情况下，行为人取得财物的关键手段是秘密窃取行为，构成盗窃罪。易言之，在行为人实施欺骗手段暂时占有或控制了财物，但财物控制者没有将财物给予行为人进行有效处分，并未失去对财物有效控制的情况下，财物控制者仍实质上占有着财物，行为人秘密将财物据为己有的行为构成盗窃罪。

　　本案中，被告人张德振虽然以谎称要购买化妆品或假意要被害人到其住处休息为由，骗取被害人进入其住处，财物也放置于被告人居住的房间内。从表面上看，被告人拥有房间的钥匙，似乎占有了被害人的财物，达到了非法占有的目的，但被害人只是暂时将财物置于房间内，并没有主动将财物交给被告人张德振进行处分的意愿，张德振并不拥有对财物进行有效处分的权利。被害人仍然支配和控制着自己财物，在实质上仍然占有着财物。被告人最终取得对财物的有效支配与控制，是后来趁被害人在外吃饭或在卫生间洗澡不备之机，所实施的秘密窃取行为所致，而非被害人基于认识错误而自愿交出的行为所致。被告人没有意图通过欺骗让被害人交出财物，将被害人骗到房间是为实施秘密窃取行为创造条件。被害人张敏秀在被告人支付货款之前不可能将化妆品交给被告人，被害人易海霞自始至终都没有将财物交给被告人的意思，两被害人财物被被告人实质占有不是被害人自觉处分财物的行为所带来的结果。所以被告人张德振的行为符合盗窃罪的法定特征，构成盗窃罪。