基本案情：被告人毛渝民原系国营单位某地质大队汽车队修理工，1990年下岗。1997年5月经大队领导尹某同意，毛渝民与大队签署协议，协议约定由毛渝民承包大队所有的车号为渝A09659的峨嵋牌大客车从事营运;毛渝民每月从营运收入中向大队上交1000元，自负盈亏;承包期从1997年5月15日至1998年6月30日止;并对承包期内毛渝民的工资、劳保、医疗费用，客车养路、保险、大修费用，及交通事故的损失分担原则和车辆交接办法、违约责任进行了约定。承包期间，毛渝民仅支付部分费用。承包到期后，毛渝民提出继续承包该车，队领导尹某口头同意。继续承包后，毛渝民在未经领导同意的情况下，于1999年初擅自将其承包经营的大客车以6000元的低价卖给白市驿农民田某，所得款项用于个人开支和还帐。2001年被单位开除。被告人现在经济状况已无法归还。按中华人民共和国地质矿产部关于固定资产折旧制度规定的折旧办法计算，该车当前资产净值为21258.42元。检察机关以贪污罪提起公诉。

　　一、审理中产生了几种不同观点：

　　第一种观点认为，被告人行为构成犯罪，按贪污罪定性。

　　理由是：被告人是国营单位固定职工，其承包的车辆系国有资产，应认定被告人是受国有公司委托管理、经营国有资产的人员，构成贪污罪主体。被告人明知对承包车辆无所有权仍擅自处分，占有钱款归个人使用的行为，证实其主观上有非法占有的故意。现其无能力赔偿致使国有资产损失，侵犯了国有资产的财产所有权，已构成犯罪。其利用职务上的便利非法占有国有资产，故按贪污罪论处。

　　第二种观点认为，被告人行为构成犯罪，按职务侵占罪定性。

　　理由是：被告人的行为已构成犯罪。但被告人取得国有资产的经营权是基于承包合同而非接受单位委托，不符合贪污罪的主体要求。职务侵占罪的客观行为表现与贪污罪基本一致，除国家工作人员外的主体均能构成职务侵占罪主体。被告人符合该罪的主体构成，其在承包合同履行过程中，利用经营管理本单位财物的便利，侵占本单位财物的行为，符合职务侵占罪的特征，故应按职务侵占罪定罪。

　　第三种观点认为，被告人行为不构成犯罪。理由是：被告人与单位签订有承包协议，在承包期内合法取得了对该车的占有、使用、收益的权利，作为对该车无处分权的承包人擅自处理该车，属民事侵权，应按不当得利返还发包单位。

　　二、本案中值得探讨的几个问题

　　1、被告人的罪与非罪问题

　　被告人以承包合同形式合法取得国有资产的管理经营权，其擅自处分的行为是民事侵权行为还是犯罪行为?

　　刑法是维护国家秩序的最严厉手段。刑法对经济活动必须适当、适度的干预。其干预应遵循两个边界原则：一是范围边界，指刑法对侵害社会公共利益的行为进行评判和处罚，公共利益原则是刑法评判与干预在范围上的界定点;二是程度边界，指刑法只在最后时刻，作为最后手段进行干预，最后手段原则是刑法评判与干预程度上的界定点①。

　　本案中，被告人依承包协议合法取得对国有资产客车的占有、使用、收益的权利。但其明知该车所有权属于单位，自己并无处分权利，仍将车擅自处理实施占有、供个人使用的行为。主观上有非法占有承包车辆的故意，客观上也实施了侵占行为。

　　已侵犯了社会公共利益，达到了刑法干预范围的界定点。现已无法归还，造成国有资产损失，通过民事法律途径无法解决、惩罚，达到了刑法干预程度的界定点。故被告人的行为应由刑法调整，是具有社会危害性的犯罪行为。

　　笔者认为，关于被告人的行为属民事侵权，不构成犯罪，应按不当得利返还的观点不正确，它不利于保护承包关系中的国有资产。

　　2、定性贪污罪的理由及问题

　　97刑法第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，以贪污论。另外，刑法第271条第2款和第183条对贪污罪的主体作了规定。

　　贪污罪主观方面表现为直接故意的犯罪。客观方面表现为利用职务上的便利侵占公共财物的犯罪行为。本案被告人主观上有非法占有的故意，客观上以承包合同方式取得经营管理国有资产的权利，利用经营管理的便利，实施了侵占公共财物的行为。本案犯罪的主、客观方面，与贪污罪的犯罪构成相符。

　　而本案是否构成贪污罪，还需确定被告人是否符合贪污罪犯罪主体构成。

　　法律规定的贪污罪主体有：国家工作人员、受委托管理经营国有资产的人员、国有保险公司的工作人员、受国有公司委派到非国有单位从事公务的国有单位人员。

　　A、构成贪污罪的理由

　　被告人系国有单位的职工，侵占的对象是国有资产。国有单位与被告人签订承包合同即委托其经营、管理国有资产。被告人身份可以认定为国有公司委托管理、经营国有资产的人员，构成贪污罪的主体。其利用职务上的便利非法占有国有资产，故按贪污罪论处。

　　B、定性贪污罪存在的问题

　　‘承包合同’与贪污罪中‘委托’的关系问题

　　行为人只有在具有依法从事公务的前提下，在与其职务身份相对应的单位履行职责时，才有可能成为贪污罪的主体。贪污罪主体的认定原则是：贪污罪主体是具有特定性、公务性、管理经营公共财物或受国有单位委派到非国有单位从事公务的特征的有机统一。特定性表明贪污罪主体的基本外延;公务性揭示贪污罪主体的实质内涵，它与管理经营公共财物或受国有单位委派到非国有单位从事公务的特征相结合，起着进一步明确贪污罪主体范围的作用。